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备案审查中的比例原则适用问题研究

　　比例原则是指国家公权力机关履行职权时应当选择有助于公共利益目标实现的必要措施，并且需要权衡实现公共利益和公民合法权利的保障，若为实现公共利益可能采取影响或限制公民合法权利的手段时，应当将这种不利影响限定在尽可能小的范围和限度内，保持二者之间适度的比例。一般认为，比例原则由适当性、必要性、均衡性三部分组成。其中，适当性原则要求限制公民权利的措施必须符合目的；必要性原则要求限制公民权利的措施在符合目的的前提下，对公民权利损害最小；均衡性原则要求限制公民权利的措施造成的损害与其追求的目的应合乎一定比例，不能出现严重失衡。

　　比例原则的起源最早可以追溯至古老的分配正义思想。从发展历程来看，比例原则最初主要用以规制行政裁量权的滥用，防止公民权利受到行政机关的过渡限制。“二战”结束以来，比例原则在世界范围内广泛传播，已从最初的政治哲学原则，逐步演变为行政法原则，现已发展为很多国家的宪法原则，成为合宪性审查中的一项实质性标准。

　　备案审查是具有中国特色的宪法监督制度，是完善宪法监督制度的基础和重要着力点。习近平总书记深刻指出，全国人大常委会的备案审查工作，当然就包括审查有关规范性文件是否存在不符合宪法规定、不符合宪法精神的内容。目前，比例原则已经初步纳入备案审查领域，《法规、司法解释备案审查工作办法》第三十九条规定了发现法规、司法解释存在明显不适当的问题应当提出意见的情形，其中就包括对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配。从保障公民、组织合法权益以及规范包括立法权在内的国家公权力行使来看，比例原则的功能定位、价值取向等与备案审查这一符合中国国情的立法监督制度相贯通、相契合。落实党的二十大关于完善和加强备案审查制度的决策部署，应当明确将比例原则纳入备案审查制度，作为一项重要的审查标准，引入到合宪性、合法性、适当性审查中，推动备案审查制度与时俱进完善发展，进一步发挥备案审查在保障公民组织合法权利、改善提升立法质量等方面的重要作用。

　　一、比例原则在我国的适用

　　1996年1月，国务院通过人民警察使用警械和武器条例，条例第四条规定，人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。此后，体现比例原则核心内容的法律规范日益增多，主要体现在“过罚相当”、“强制适当”等方面。例如，行政处罚法第五条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。行政强制法第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。

　　目前，除了作为备案审查中的审查标准以外，比例原则的适用范围已经从行政执法领域拓展至包括国家安全、突发事件应对、治安管理、信用建设等多个方面。例如，国家安全法第六十六条规定，履行国家安全危机管控职责的有关机关依法采取处置国家安全危机的管控措施，应当与国家安全危机可能造成的危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度保护公民、组织权益的措施。突发事件应对法第十一条规定，有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。治安管理处罚法第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。在司法实践中，比例原则的适用频率不断上升，已涵盖行政处罚、行政强制、行政征收、信息公开、行政许可、行政协议、行政裁决、行政确认、行政不作为、行政赔偿等多个方面。

　　从表现形式看，比例原则呈现出显性化的趋势。2012年，交通运输部发布《关于印发路政文明执法管理工作规范的通知》，在国务院部门规范性文件中直接使用“比例原则”一词。同年，国家安全监管总局发布《关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见》，规定“要按照平等原则、比例原则，建立完善行政裁量基准制度，确保大致相同的违法行为适用法律大体一致”。2020年，国务院发布《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》，提出要“按照合法、关联、比例原则，依照失信惩戒措施清单，根据失信行为的性质和严重程度，采取轻重适度的惩戒措施，防止小过重惩”。2021年，中央依法治国办发布《市县法治政府建设示范指标体系》，明确要求“各项突发事件应急处置措施规范适度，符合有关法律规定和比例原则”。

　　二、将比例原则纳入备案审查标准必要可行

　　备案审查作为立法监督制度，是监督立法权规范正确有效行使的重要制度机制保障。将比例原则适用于立法监督领域，主要体现在两方面：一是从权利限制的角度，比例原则主要通过调整手段与目的之间的关系，对限制公民、组织权利的国家公权力进行限制，从而为包括立法权在内的公权力的行使界定合理的尺度。二是从规范裁量权行使的角度，比例原则主要用于规范裁量权的行使。鉴于不同层级法律规范的调整对象不同以及法律适用中的不确定性，上位法制定机关需要为下位法制定机关预留一定的自主判断和裁量空间，此时比例原则就为立法裁量权的正确行使提供了重要判断标准。这些都为比例原则纳入立法监督制度体系提供了重要的理论支撑。

　　审查标准是备案审查制度的重要组成部分。审查标准不仅需要具备理论基础，同时也需要有具体的审查实践。比例原则细化分解为适当性、必要性、均衡性三个具有内在逻辑的组成部分，内涵完整丰富。把比例原则作为审查标准，可以从目的取向、法律后果、价值衡量等多个角度对规范性文件的内容和制定程序进行检视分析，不仅能够更为高效、准确地定位规范性文件中存在的问题，还能强化备案审查中的说法说理，更细致地阐释分析宪法法律的相关规定，进而充分衡量和评价规范性文件是否应予纠正，有助于增强审查意见的说服力、公信力和权威性，提升审查标准的科学性，提高备案审查工作质量。

　　三、比例原则作为审查标准的具体适用

　　作为审查标准，比例原则的具体适用应当从适当性审查、必要性审查、均衡性审查三个层面依次展开分析。同时符合上述三项原则，才可以认定立法采取的措施与其目的符合比例原则。

　　（一）适当性审查

　　适当性审查主要是审查采取的措施是否有助于实现立法目的。从目的与手段的角度分析，如果手段阻碍了目的的实现，即为不适当。例如，本是为了促进经济发展而创设某项制度，如果该制度的运行反而阻碍了经济发展，那么就可以认定该制度的设定不适当。手段对于目的具有适当性，并不要求在采取相关措施后立法目的能够完全得到实现，只要手段与目的之间具有因果关系，具备实质性的正向关联即可。

　　以2017年全国人大常委会法工委审查纠正地方性法规中关于著名商标制度的规定为例，其中涉及的地方性法规多数将促进本地区经济发展作为立法目的之一。然而，由于著名商标制度本身存在利用政府公信力为某些企业背书、对市场主体有选择地给予支持等问题，不仅与党中央明确提出的使市场在资源配置中起决定性作用的改革要求不相符，还扭曲了公平竞争的市场关系，加剧了地方保护主义，对当地的经济发展造成阻碍。从适当性审查角度分析，由于著名商标制度的实施阻碍了立法目的的实现，因此相关规定不符合比例原则。

　　手段的适当性通常涉及立法主体对法律规范在未来实施情况的预判，开展适当性审查应当以法律规范制定时立法主体能够达到的认知限度为界。对于因事后客观情况改变导致的手段与目的之间的偏差，不宜简单认定为不适当。只有预判明显不符合实际或严重缺乏正当性，才能认定不具备适当性。

　　（二）必要性审查

　　必要性审查是比例原则的第二个步骤，是指立法主体应当在上述可以实现目的的手段中选择对公民、组织权利限制或者侵害最小的手段。开展必要性审查首先要论证立法自身的必要性，即是否必须通过制定法律规范才能实现目的，是否存在同样有效的非立法性质的手段。如果立法是唯一有效的手段，再对法律规范作具体分析。首先是国家公权力的介入程度，公权力的介入应当以公民、组织无法进行有效的自治管理为前提。以行政许可法第十三条为例，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，可以不设行政许可。在国家公权力必须介入的情况下，应当采取更具柔性的协商性、激励性、指导性手段。例如，通过减税降费、政策支持等激励措施，而非强制性的命令，引导市场主体落实政府的政策目标。以2021年全国人大常委会法工委审查纠正地方物业管理条例将按时交纳物业服务费作为业主参选业主委员会成员必要条件的规定为例。地方性法规作出有关资格限制的规定，虽然在一定程度上反映了地方社区管理的现实需求，但在业主能够根据民法典的规定通过业主大会、业主委员会开展自治管理的前提下，以地方性法规的形式，对业主通过意思自治实现自我救济进行限制，不仅与民法典相关规定的立法原意不符，而且从必要性审查角度，明显超出了国家公权力对私权利介入的最低必要限度，不符合比例原则。

　　（三）均衡性审查

　　均衡性审查是比例原则的最后一个审查步骤，是指手段所追求的立法目的与手段所造成的侵害后果必须保持一定的限度，不能失衡。均衡性审查的主要功能是对公共利益与个人利益的综合权衡和判断。以2021年全国人大常委会法工委审查纠正《某市机动车停车条例》为例，该《条例》规定，停车人未按照规定缴纳道路停车费的，“由区停车管理部门进行催缴，并处200元罚款；情节严重的，并处500元以上1000元以下罚款”。从实际情况来看，不按规定缴纳停车管理费涉及的车辆多、数额小，轻微违法、无意识违法的情况普遍存在，但《条例》没有区分违法行为的事实、性质、情节，存在明显的过罚不当问题，其设定的处罚幅度超出了为合理引导停车需求、规范停车秩序所必须的处罚限度，二者之间严重失衡，相关规定不符合比例原则。

　　均衡性判断通常是抽象的利益衡量和价值判断，为了更加科学、精准进行判断，有时也需要进行量化分析。对此，可以综合运用座谈访谈、随机走访、问卷调查、抽样调查、统计分析等方式，充分运用互联网、大数据等现代信息技术开展调查研究，提高分析判断的客观性和科学性。例如，全国人大常委会法工委在审查研究上述《条例》期间，曾通过微信、电话、面对面交流等方式访问居民127户，直接听取群众意见。群众普遍反映，无论欠缴多少一律处以200元以上罚款不妥，建议调整相关规定。多数群众的意见为审查纠正相关规定提供了重要参考依据，也起到推动和促进作用。

　　此外，在均衡性审查中还可以引入成本效益分析的方法进行辅助衡量和判断。如在宏观经济政策配置、公共工程项目决策等方面，公民、组织基本权利和社会公共利益具有一定程度的可量化性，可以通过数学公式对二者进行成本效益分析。均衡性审查中的成本，应当涵盖手段自身耗费的全部成本。这其中不仅包括限制或损害公民、组织权利所造成的成本，还包括政府在财政支出等方面的成本。对于效益，均衡性审查应当考量手段所带来的社会总体效益。通过对成本与社会总体效益进行比较分析，从而判断成本与收益是否成比例。总的来看，通过成本效益分析进行均衡性审查，不仅可以使均衡性审查更具有可操作性，也增加了均衡性审查的准确性，审查结论也更具有说服力。（全国人大常委会法工委法规备案审查室）