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侵犯商业秘密罪应将市场竞争秩序作为认定要素

　　如今，越来越多的企业开始关注并意识到商业秘密的重要性。

　　商业秘密是企业参与市场竞争的“秘密武器”，是战胜同行业对手的一大法宝，商业秘密一旦被泄露或被他人盗用，就会给企业造成无法估量的损失。因此，针对商业秘密类犯罪，我国刑法和反不正当竞争法等均进行了规制。

　　2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改了侵犯商业秘密罪的犯罪成立条件，不再要求“给权利人造成重大损失”，只要满足“情节严重”这一定量要素就可构成该罪。在全国人大代表、天津市律师协会会长才华看来，将“重大损失”修改为“情节严重”，在一定程度上意味着入罪门槛的降低，且该罪的适用范围会得到明显扩张，但这并未从根本上改变“定性+定量”这一入罪模式，“情节严重”的适用标准仍然需要司法解释进一步明晰，或者在条文设计上增加前置词语修饰以限定内涵，否则将会造成该罪适用范围的模糊不清，有悖于罪刑法定原则的明确化要求。

　　在今年的全国人大会议上，才华领衔提交了关于完善侵犯商业秘密罪立法的议案。

　　“我国商业秘密犯罪的处罚力度并不轻，可严重的商业秘密侵权现象仍时有发生。”才华在接受《法治日报》记者采访时指出，这意味着只有将公平自由的市场竞争秩序作为商业秘密刑事制裁体系的着力点，才能充分发挥刑法的法益保护功能和社会治理效能。

　　“入罪门槛的设定不宜仅依据犯罪手段自身的社会危害性予以判断，而更应结合该手段行为是否提升了该罪保护客体受到侵犯的风险。”具体到侵犯商业秘密罪“情节严重”的界定，才华认为，获取商业秘密的手段正当与否，并不直接影响其行为的法益侵害性高低，因为即使是以盗窃、欺诈等不正当手段获取商业秘密，也不一定会减损权利人基于商业秘密获得的市场竞争优势，此时公平自由的市场竞争秩序未遭破坏，所以获取手段的正当性不能成为“情节严重”的主要判断因素。同理，犯罪主体身份和犯罪动机也不宜作为“情节严重”的判断因素。换言之，行为人的行为只要能够减损权利人市场竞争优势、严重扰乱公平自由的市场竞争秩序，就可视为“情节严重”。

　　商业秘密侵权行为本质上是一种不正当的市场竞争行为，刑法之所以将其中部分纳入规制范围，目的是为了激励市场竞争主体的创新积极性，促进公平竞争。因此，才华认为，市场竞争属性是侵犯商业秘密犯罪客观行为的认定要素之一，不能脱离市场竞争秩序这一保护客体而不当地扩大该罪的适用范围。

　　才华举例称，比如在认定“其他不正当竞争手段”时，实务部门应当将市场竞争秩序作为首要的判断要素，即该手段行为是否足以产生扰乱市场竞争秩序、阻碍社会整体创新进步的危险，这不仅符合商业秘密作为一种竞争利益的事物本质，而且与侵犯商业秘密罪的保护客体相协调。

　　“侵犯商业秘密罪本质上是制度依存性犯罪，立足于激励理论，只有当行为人的侵权行为严重破坏了市场创新激励机制，扰乱了市场竞争秩序，才应动用刑法予以制裁。”才华建议，应在刑法修正案（十一）第二百一十九条规定中的“情节严重的”表述前增加“扰乱市场正当竞争秩序”的表述。修改后的第二百一十九条应表述为：“有下列侵犯商业秘密行为之一，扰乱市场正当竞争秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”（记者 赵晨熙）