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【优秀研究成果】论文明行为立法规制的逻辑

　　论文明行为立法规制的逻辑

　　冯亮

　　摘要：针对文明行为立法规制的一波浪潮，本文梳理我国文明行为立法规制的现状，聚焦于探讨文明行为规制立法的影响因素问题。在回溯法律与道德关系研究的基础上，从法理层面和实证层面两个维度，分析文明行为立法规制的影响因素，论证了强制性、长效性、普遍性规范的需求程度，以及适用地域范围大小、经济社会发展水平、地域特有风尚浓淡等，是文明行为立法规制的决定因素，并提出文明行为规制立法的构造建议。在此基础上，进一步阐述了社会主义核心价值观入法入规问题的处理建议。

　　2016年12月以来，国家层面先后出台有关文件，提出“推动社会主义核心价值观入法入规”，“注重把一些基本道德规范转化为法律规范，把实践中行之有效的政策制度及时上升为法律法规，推动文明行为、社会诚信、见义勇为、崇尚英雄、支援服务、勤劳节俭、孝亲敬老等方面的立法工作”，“探索制定公民文明行为促进方面法律制度”，“及时把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求转化为法律规范”。此后，有立法权的各地立法机关出台文明行为方面的法规数量日渐增加，立法步伐加快。仅以广东省为例，近两年内先后有广州、深圳、肇庆、韶关、清远等市出台了文明行为规制立法，还有些市也已经把立法列入了立法议程，省级立法也在酝酿中。文明行为规制立法呈一波潮流之时，更需我们对此进行冷静的思考。

　　一、问题的提出

　　本文拟研究文明行为规制立法的问题。社会对此话题有不同观点：有的认为文明行为立法绝非简单地推行道德规范本身，从道德上谴责一种做法，到认为应从法律上对其加以禁止，还有很长的一段距离。有的认为，在国人文明素质堪忧、道德评判难以奏效的现实背景下，以立法形式助推文明风尚，以法治刚性制止文明失范，彰显的正是法治与道德的深度融合，可谓意义深远。

　　截止到2020年9月，全国各地出台的文明行为方面的专门性法规共有89部，其中6部为省级法规，分别为贵州、河北、广西、天津、甘肃、北京的法规，其余80余部均为设区的市或者经济特区法规。此中不乏有趣现象，比如，有的地方不仅出台了省级的文明行为规制立法，同时省管辖下的设区的市也制定了文明行为规制立法，如河北省和石家庄市就分别制定了文明行为促进条例，为何大量的省份及更大量的设区的市仍未出台文明行为方面的立法？为何设区的市的立法数量远多于省级立法？同为我国发达地区，为何北京、广州、深圳已出台立法，上海、香港等地却未出台？

　　地方立法有趋同性，针对相同事项，各个地方往往都会先后进行立法，且立法中相互借鉴，使各地最终出台的地方性法规从内容到形式呈现出相似性，乃至高度的雷同性。但是，对文明行为规制立法而言，立法与否呈现出较大的差别。突出表现在，众多省级立法机关和设区的市立法机关，本有权制定文明行为规制法规却并未制定，其背后逻辑究竟是什么？

　　为有效解读这类现象，本文拟聚焦的问题是文明行为规制是否立法的决定因素是什么？鉴于文明行为具有道德属性，研究这一问题，有助于加深我们对法律调整道德行为的规律性认识，处理好我国社会当下语境下社会主义价值观融入立法的问题。

　　二、文献综述

　　研究文明行为规制是否立法的决定因素，绕不开法律与道德的复杂关系。毕竟，文明行为包含着对社会行为的道德评价，对文明行为进行立法，涉及到道德义务的法律化，这必然涉及到深层次的法律与道德关系的规律把握。

　　法律与道德的关系问题在法学上举足轻重，且难度很大，誉为法哲学的“好望角”。历来法学家对此关注有加，论述颇多，择其要者而归纳之，主要分为自然法学派、分析实证主义法学、社会法学派。

　　自然法学派认为法律与道德是密切相关的，二者本质上是统一的。托马斯·霍布斯认为，法律与道德虽然表现形式不同，但本质上是相同的。自然法即道德，“研究这些自然法的科学是唯一真正的道德哲学，因为道德哲学就是研究人类互相谈论与交往中的善与恶的科学”。朗·富勒在其代表作《法律的道德性》中，详细地阐释了对于法律与道德关系的见解。他将道德分为义务的道德与愿望的道德，义务道德更接近法律。在自然法学派看来，如果法律不符合道德标准，法律就失去了其自身的正当性，即“恶法非法”。法律离不开其内在的道德基础，相应地，对违背道德标准的行为，制定法律来规范，是合理的。

　　分析实证主义法学派反对自然法学派的观点，认为法律与道德并无内在必然的联系，法律与道德是相互分离的，对法律的分析应当进行实证主义的分析。奥斯丁就赞同“恶法亦法”，认为法的存在是一个问题，而法的优劣则是另外一个问题；道德不是法律的评判标准，道德也不是法律的必备属性，不具有道德性的恶法，只要是实际存在的，就仍然是法律。哈特强调法与道德是不同事物，二者并无必然联系,理由主要有:第一，人们接受并遵守法律，不一定都是由于法律的合道德性，而是有各种原因，可能基于许多不同的考量:长期利益的计算;对他人无私的关怀;不经反省的习惯或传统的态度;或者只是想要跟着别人走等，第二，有些特定的法律，在道德上是邪恶的，只要制定的过程符合法律的程序性标准，仍然是有效的。换言之，对社会行为的调整，法律的归法律，道德的归道德，两者泾渭分明，不能混同。

　　社会法学派的代表人物庞德试图调和自然法学派与分析实证主义法学派的矛盾分歧。他认为，法律与道德的关系处于动态发展中，既不能将法律与道德相等同，也不能将二者截然分开。庞德将法律的发展分为五个阶段，相应地，法律与道德在不同阶段也有不同的关系。首先是原始法阶段，法律与道德同根同源，二者相混同;其次是严格法阶段，法律从社会规范中分化出来，法律开始从道德中分离出来;第三个阶段是衡平法和自然法阶段，衡平法的运用将道德观念引入司法过程，法律必须与道德相符合;第四个阶段即法律成熟阶段，许多道德观念已被法律化，所以法律与道德既有联系又有所区别;最后进入法律社会化阶段，庞德认为法律从关注个人利益转向关注社会利益。分析法学家将法律和道德彻底分开，以及自然法学家将法律和道德完全等同，都是错误的。换言之，基于社会利益最大化的考量，可以对道德行为进行法律规范，法律和道德可以相互融合。

　　从文献的简单梳理可以看出，法学家对法律与道德的关系问题看法不一，这背后的原因比较复杂。我们应借鉴其中的合理之处，摒弃其不足之处，恰当把握法律与道德关系。具体来说：

　　一方面，两者有别。法律调整的则是人们特定的外部行为，道德调整的范围涉及人类生产生活的方方面面。同时，道德对行为的要求高于法律对行为的要求，“法律只包含具有约束力的、对一切市民都有效的道德的最低限度”，法律不能强人所难。此外，法律以国家强制力为后盾来保证其实施，道德以内在自律、外在的社会舆论发挥作用。

　　另一方面，两者有融。两者都属于社会意识形态领域，其产生、发展都受社会物质生活条件所制约，两者相互渗透相互影响，法律确认基本的道德规范，道德不仅影响法律的制定，还影响法律的适用。

　　因此，法律可以调整道德行为，但要慎重把握两者的边界。对立法而言，要注意避免将法律混同于道德，在法律制定的过程中，盲目用大量的道德观念取代法律思维，使法律泛道德化，致使法律的权威受到影响，法治秩序受到破坏。同时，又不要忽略法律内在的道德性，忽视了道德对法律的滋养作用，忽略了法律的制定和施行与道德息息相关，使恶法亦法的说法大行其道，无法使民众从内心真正信服，徒使法律沦为震慑恐吓之拳。

　　法学思想史上法学家们关于法律与道德的论述，为文明行为立法问题投射了巨大的背影。他们虽然没有直接论及文明行为的立法问题，但他们的论述为理解文明行为规制立法提供了钥匙。

　　三、文明行为规制立法的影响因素分析

　　文明行为规制立法，是运用法律调整机制来规范社会行为。本部分拟基于法律调整机制的内在机理，并结合文明行为具体情况，从法理和实证两个维度，对文明行为规制立法的影响因素进行分析。

　　（一）文明行为规制立法影响因素的法理分析

　　1.对文明行为和相关工作进行强制性规范的需求程度。

　　法律调整机制有别于其他机制的突出表现，就是其强制性，强制性规定权利义务，并以国家强制力为实施保障。如果存在需要对行为予以强制性调整，损抑行为人的权益，增加行为主体义务，科以行为人法定责任，并需要通过必要的强制性手段和给予行为人财产性罚款、影响声誉等处罚来保障执行的，可以对该事项或者该项工作进行立法。是否需要进行强制性调整，是衡量是否立法的重要标准。

　　强制性调整社会行为和社会关系的正当性，需立法确认，此为法治社会的必然要求。法律为全社会认同度最高的行为准则，以其所内含的民主性、理性等价值成为了判断行为正当与否的权威准则，合法性在某种意义上代表了正当性。因此，对行为人权利义务的强制性调整，法律是最权威的调整机制，也有助于行为规范在全社会得到一体遵行。

　　文明行为和文明风尚在全社会的倡导推行，是一项系统工程，需从多方面推进，凝聚各方面力量。这当中确有一些问题需要通过立法才能有效解决。一是，范围需法定。文明行为涉及公共环境、公共秩序、公益活动和人际交往等领域，在这些领域内，对有的行为需要提出强制性要求，将某些行为明确界定为违法行为，并明确范围，从法律上明确行为的底线要求，才能有效维护公共利益。换言之，对某些文明行为需要给予合法性评价，产生了法律调整的需要。二是，处罚需法定。对不文明行为的处罚，需要通过立法来明确。比如，对某些行为实行加重处罚，以及降低社会信用等级，建立不文明行为违法信息录入个人信用记录系统，对妨碍执法行为的保障措施，等等。三是，责任需法定。需要明确有关单位和经营主体的法律义务和法律责任，要求有关单位和经营主体履行义务劝阻、制止在其场所内发生的不文明行为，如果不作为的，应该承担法律责任，才能加强对不文明行为的监管。比如，有的法规就规定了“各类单位或经营主体应当依法劝阻其场所内发生的不文明行为，未履行劝阻义务的，对该单位或经营主体处以与违法行为人应受处罚数额的加倍罚款。增加物业管理和保安服务公司的法律义务和法律责任。对于发生在社区中的诸多不文明行为，如噪音、违建和高空抛物等违法行为，违法行为人所在的社区物业管理和保安服务公司应当予以劝阻，经劝阻无效的，应当及时通知执法部门，并协助取证。对于不作为的物业管理和保安服务公司，应当承担法律责任。”

　　2.对文明行为和相关工作进行长效性规范的需求程度。

　　法具有固根本、稳预期、利长远的作用，相比于政策、行政命令而言，法在较长时间内有效，持续发挥对行为的调整作用，不会朝令夕改从而使人们无所适从。稳定性和持续性好是法律调整机制的特点和优点，也是法具有权威性的一个重要来源。如果需要对某些行为、某项工作进行长时间的持续调整，通过运用法律机制来调整，就是比较理想的方式。

　　文明行为和文明风尚在全社会的倡导推行，为长期工作，且为动态的、渐进的过程，随社会发展水平的提高而不断提高，永无止境。因此，这项工作需要持续推进，久久为功，而不是达到一个阶段性目标后即停滞不前。对此项工作而言，落实主体、明确责任、整合力量、调配资源、兑现奖惩等，都需要保持持续运作，形成完善的工作长效机制，故此，需要通过持续性、稳定性好的法律来保障。

　　对文明行为规制立法而言，要保障此项工作持续化、长期化，需要解决如下问题：一是参与机制的长效化。鉴于文明行为规制工作涉及部门较多，需要落实专门机构来进行协调与监督，并明确其法定职责和责任，使文明行为的促进工作有专门机构来负责组织实施。同时，不能依靠一个部门单打独斗，还要明确其他相关部门责任，形成既有分工又齐抓共管的格局，比如，教育部门也应当将文明行为规制纳入教育机构的教育内容，旅游、交通运输管理部门应当将文明行为规制纳入本部门工作，等等。促进文明行为不仅是政府和各有关单位的责任，也是广大公民的共同责任，需要通过立法推动共建共治。二是协作机制的长效化。文明行为执法中存在多头执法以及执法部门之间缺乏配合以及取证方面的困难等，需要通过立法明确执法协作机制，建立起执法合力。三是激励机制的长效化。明确投入责任，形成稳定的资金投入保障机制。规范和整合各种奖励、表彰活动来健全文明行为的奖励表彰制度。通过立法，有利于建立健全文明行为奖励表彰制度，长效地鼓励与促进文明行为。例如，建立对道德模范、最美人物、见义勇为先进个人等文明先进人物的关爱帮扶机制，帮助他们解决实际问题，维护保障救助人权益；对于无偿献血，捐献器官的行为，给予其本人、亲属在医疗救助方面的优先优惠待遇等。

　　3.对文明行为和文明工作进行普遍性规范的需求程度。

　　法律是对某类社会行为进行普遍调整、获得社会普遍认可、对全部社会成员普遍适用的行为规则。如果某类社会问题普遍存在，比较突出，影响广泛，其他社会调整手段已经不能有效解决这些矛盾，才考虑进行法律调整。毕竟，立法本身是有成本的，立法规制某项社会行为也容易产生固化和束缚作用，在不该立法的问题上立法，不仅浪费立法资源，还可能束缚社会的发展。

　　一是，对文明行为有普遍共识。虽然文明概念有自身的抽象性，人们对某些行为是否文明的评价，带有浓厚的世界观、价值观烙印，有因人而异、因时而变、因地而别的情况，但大多数人对文明行为的边界还是有基本的共识的，对难以容忍的不文明行为的范围也是大致共识的，这构成了法律调整的基础。而对于一些争议，还可通过立法作出权威性界定。

　　二是，对主要措施有普遍认同。法规要求实施的文明行为能够为大多数人身体力行，制裁不文明行为的措施能够顺利有足够的执法资源、执法体制所保障，保障和促进措施适应本省经济社会发展水平、风俗民情，符合实际，对经济社会发展和社会文明进步有良好的促进作用。

　　三是，法规能够得到普遍遵守。为实施法规各有关主体在人力、物力、财力方面的支出能够落实。社会成员守法意愿较好，守法成本可以承受，社会因立法获得的效益大于因此支付的成本，因而立法能够得到普遍的遵守。

　　综上所述，设定强制性行为准则，强制性调配人、财、物等资源来推进，并以国家强制力为后盾来保障实施。这一套调整机制还需保持长效，持续稳定发挥作用。这一套调整机制还要可获得广泛认同，具备普遍实施的基础。这三个层面，构成了是否进行文明行为规制立法的法理逻辑。全社会的文明行为和文明工作，内在蕴含着强制性、长效性、普遍性的调整需求，因此，文明行为规制立法是可为的。

　　（二）文明行为规制立法影响因素的实证分析

　　文明行为是否要立法规制，除了考虑法理层面的因素，还需考虑立法后法的执行、遵守等决定法的实效的实际影响因素，毕竟徒法不足以自行，一部法规欲要顺利实施，需要足够的软硬件支撑。

　　就文明行为和文明工作而言，其最终目标是引导推动全民树立文明观念，移风易俗，普遍践行文明行为。没有足够的交通、公共卫生、垃圾收集和清运等生活方面的硬件设施，没有足够的执法手段、执法资源、执法力量和良好的执法协同机制，没有良好的社会参与机制，没有多数人守法的意愿，法律的实施效果将大打折扣。文明行为规制是否立法，还需要考量以下影响因素。

　　1.适用地域范围大小。

　　从既有立法来看，省级立法较少，设区的市的立法较多，可以说，目前文明行为规制的立法主体以城市为主。这表明，地域范围越大，覆盖的人群越多，地域内的各方面差异性越大，社会共识凝聚的难度越大，立法的难度也就越大。因此，适用地域范围大小与文明行为规制立法与否存在正相关关系。

　　2.经济社会发展水平高低。

　　经济社会发展高，社会交往增多，人际联系紧密，群己界限交叉和模糊厘清的需求越强，公共道德的重要性更为凸显。同时，“仓廪实而知礼节”，经济社会发展水平与社会文明联系紧密，经济社会发展水平高，社会成员整体素质较高，社会治理水平较高，支撑全社会文明促进的基础和条件就更好，经济社会发展水平与社会文明两者之间往往呈现出良性互动关系。因此，经济社会发展水平与文明行为规制立法存在正相关关系。

　　3.本地道德风尚特色浓淡。

　　某个地域的道德风尚既有与其他地域的共同之处，也有其自身的独特之处。某个地方能够形成某种鲜明的道德风尚，意味着该地的文明水平较高，法律的实施基础较好。比如，“广州式排队、广州式让座、文明过马路、礼让斑马线等蔚然成风，已成为文明广州品牌”，改革开放以来，深圳培育了“诚信营商、开放、包容、创新等深圳特色”的城市文明风尚。“杭州更是人文荟萃、钟灵毓秀的东方品质之城、幸福和谐之都，是“最美现象”的首发之地，被誉为精神文明建设的道德高地。”某个地域的文明特质独特性越强，立法加以固化、提升的可能性就越大。

　　四、文明行为规制立法构造建议

　　综上所述，文明行为规制立法是可行的，但要实现立法的高质量，需要遵循以上所述规律，并处理好以下事项。

　　1.立法定位：倡导型还是禁止型？

　　目前已有立法可以概括为三种类型：一是“倡导鼓励型”，立法中明确倡导鼓励及促进的文明行为的具体种类或者基本范围，辅之以保障措施和激励机制，但弱化甚至忽略义务型或禁止型的内容。二是“禁止限制型”，立法重点是治理不文明行为，淡化甚至取消鼓励促进方面的条文。三是“综合兼顾型”，立法中不仅规定了倡导鼓励型的文明行为，也对义务型和禁止型的不文明行为进行了列举和规范，从数量来看，多数立法属于此类。

　　我们认为，同时发挥立法的引导引领功能和规范惩戒功能，有利于更好地推进全社会的文明促进工作。一方面，要通过鼓励倡导文明行为，促进全社会树立文明行为新风尚；另一方面，也要对一些严重的不文明行为，将其纳入违法行为，提出了禁止性、约束性、惩戒性的规定。

　　2.调整范围：包罗万象还是突出重点？

　　文明行为内涵丰富、外延广泛，涉及到社会生活的方方面面，全部将其上升为法律来规范，并不现实。立法时应注意立法可行性和立法条件的成熟性，不宜不加区别地对文明行为予以全面规范，包罗万象，以法律手段包办一切道德事务，避免将来出现严苛立法、普遍违法、选择性执法的现象。要突出重点，体现层次。其中，应当重点规范以下行为：

　　一是属于社会成员基本要求的文明行为。日常生活中需要社会成员切实遵守，反映现代社会生活基本要求，具有广泛的社会认同基础，且绝大多数人都能够做得到的行为，比如不闯红灯、公共场所不大声喧哗、公共场所不吸烟、不乱扔垃圾、不随地吐痰、不文明养犬、禁放区域不燃放烟花爆竹等。行为人如果不遵守这些公认的社会准则，将会损害他人利益、社会公共利益，立法上对此应该予以明确的禁止或者限制，对其中社会反响强烈、意见比较集中、治理难度较大的不文明行为，还应设定相应的法律责任。

　　二是属于弘扬本地精神、体现地方特色的文明行为。例如弘扬敢为人先精神，鼓励改革创新方面的内容，保护地方文化遗产、保护地方语言、推广地方特色文化方面的内容，等等。

　　三是属于体现社会文明进步要求的行为。这类行为，是行为人为国家、社会或者他人利益而让渡乃至牺牲个人利益，体现了行为人优良的品德和良好的素质，比如医疗捐献、慈善公益、志愿服务、扶贫济困、见义勇为、紧急救助、关爱特殊群体等。这类行为体现了更高层次的社会道德要求，反映了社会的文明程度，代表了社会的进步，虽然并非人人都可做得到，也不宜要求人人都要做，但这些行为值得通过立法来加以弘扬和倡导。

　　3.调整手段：强制惩戒还是激励教化？

　　既要有刚性的处罚制裁措施，也要有柔性的激励奖励措施，既要规范公民、法人或者其他组织行为，也要规范政府行为。

　　一方面，建立起一套比较有效的执法机制，能够有效对违法行为实施惩戒，实施有明确执法主体、执法责任、执法协作机制、必要的执法手段，体现出法律调整有别于道德强制应有的确定性、强制性、权威性。

　　另一方面，要重视发挥政府及其部门对文明行为的宣传推广和教育引导职责，新闻媒体的宣传教育功能，社会舆论的监督功能，社会组织对文明行为的培育教化作用。对应当处罚的不文明行为，也不能简单地一罚了事，要注意劝阻说服，做好处罚与教育相结合。还应当建立起一套激励机制，明确评先评优、表彰奖励、乃至设置积分入户等激励措施。

　　4.工作格局：包打天下还是共治共建？

　　单纯依靠国家机关，处理好依靠公权力执法与社会参与的关系。不文明行为具有多发性、随机性，执法任务重，且存在发现难、取证难、处理难等难题，单纯依靠公权力执法，不仅执法力量有限，执法成本高，而且很难做到全天候、无死角覆盖，执法效果未必好，容易出现“立法易、执行难”。政府之外的公民个人和其他社会主体，既是法规的调整对象，也是文明工作的重要参与者。

　　一方面，要明确有关国家机关在文明促进工作中的职责及分工，避免推诿扯皮，使事有人管、责有人担。同时，建立国家机关工作协作机制，尤其是有关国家机关与公安机关的协作机制，更好形成合力。

　　另一方面，要明确公民、法人或者其他组织参与文明促进工作的途径，以及参与的激励措施，比如相关费用的减免、依法享受的税收优惠、资金支持、精神奖励、物质表彰等内容。

　　5.立法形式：分散立法还是专门立法？

　　文明行为立法涉及面广，量大点多，依靠一部法规囊括所有行为，并不现实，立法技术上也很难做到。分散立法必不可少，事实上也已经制定了大量的相关法规。但同时，分散的相关法规不能完全替代专门的文明行为立法，专门的文明立法主要规范带有普遍性、多发性、共识性的文明行为，规范调整文明行为的共性问题。同时，对现行分散立法遗漏的事项予以补充，对文明行为体系作出全面系统的规定。专门立法有助于形成更完备的行为规则体系、执行机制体系、保障激励体系。因此，既需要有关文明行为的分散立法，也需要一部规范和促进文明行为条例的专门性立法、综合性立法。要处理好分散立法和专门立法的关系，使两者既有分工又有合作，理念上相互贯通，内容上相互补充，适用上相互衔接，功能上相互增补，形成较为完善的规则体系。

　　6.立法主体：省级立法还是各市立法？

　　省级立法有利于全省统一推进该项工作，凝聚工作合力，克服各地分头推进进展不均衡，对一些需要省级统筹的事项难以解决等难题。各市立法的优点是可以更加具体，针对性更精准，操作性更强。

　　因此，省级立法重在规范在全省范围内有普遍性、有广泛共识性的行为，明确省级政府及其部门的职责及责任，建立健全省级层面的工作推进机制、协作机制和保障机制，解决全省层面的共性问题。相比而言，市级立法可以切口更小，规定更细致，本地特色更浓。省级立法要注意粗略得当，对有些事项不求面面俱到，可以作原则性规定，留待市级立法作进一步细化。

　　五、结语

　　随着社会主义核心价值观入法入规命题的提出，以文明行为为代表的道德行为法律规制问题倍受重视。然而，虽然法律和道德同为行为调整机制，关系紧密，但是法律调整机制有自身规律，两者不能混同。文明行为规制立法只能通过将实践中社会广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求及时上升为法律规范，不能无限度将道德规范转化为法律规范，否则就会引起混乱。并且，立法规制的行为，应当是违反公认的道德规范，同时损害他人利益或者公共利益，具有较严重社会危害性的行为。而一旦进行立法规制，对这些从法律上给予否定性评价的行为，就不能仅仅依靠当事人的自律、舆论谴责等来落实，还应当依靠国家强制力、他律等机制来保障落实。道德入法入规需慎重，法律泛道德化后果消极，此中的边界需要合理把握。这不仅仅是对文明行为规制立法而言的，也是将社会主义核心价值观入法入规所应遵循的。

　　（作者系省人大常委会法制工作委员会行政法规处处长）

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